前段时间，有这样一则案例引起了我和同事间的讨论，也启发了我对诈骗和盗窃这两类最为常见侵财型犯罪的思考。所以，笔者欲以该起案例为视点，以诈骗罪与盗窃罪的客观行为特征为基点，从现有刑法理论着眼，对照司法实践，就盗窃行为与诈骗行为交织的财产型犯罪的定性谈谈个人见解。

　　一、基本案情和争议焦点

　　A与B是朋友关系，某天，A进入B住所内实施盗窃，窃得电视机一台（价值5000元），A搬着电视机刚走出B住所门口时，遇B妻C，A谎称：“B欠我5000元，允诺以电视机抵债。”C犹豫之际，A搬着电视机离开。A的行为如何定性?

　　观点一：A的行为构成诈骗罪。本案中A将电视机搬出门口时遇C，此时C尚未失去对电视机的控制，后A以虚构事实的方法，让C陷入错误认识，致C作出默许A搬着电视离开的处分行为，即A取得财物的决定性手段是诈骗行为，符合行为人实施诈骗行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失的诈骗罪行为特征。

　　观点二：A的行为构成盗窃罪。但理由却不尽相同。理由一，当A将电视搬出门口时，盗窃行为已经实施终了，无论是不在场的B还是站在门口的C均已失去对电视机的控制，A的欺骗行为只是为了尽快逃离现场，而不是为了让A处分财产。理由二，A将电视搬出门口遇C时，盗窃行为尚未完成，C尚未失去对电视机的控制，C犹豫不决表明C并未作出任何处分的意思表示，A只是通过欺骗行为，掩盖盗窃事实，使自己争取了逃离现场的时间，即A采取了一系列隐蔽的手段，完成了违背被害人真实意图的转移占有的盗窃行为。

　　观点三：A的行为构成盗窃罪和诈骗罪，应当数罪并罚，也有认为应择一重处。A实施盗窃，出门时遇C，即因为意志以外的因素未得逞，属于实行终了的盗窃未遂，后A另起犯意，实施诈骗犯罪，C陷于错误认识处分财产，为诈骗既遂，应当以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚，仅认定为盗窃罪或诈骗罪，都不能全面评价A的行为。但也有认为，A虽然触犯了两个罪名，但因行为指向同一财产，被害人实质上只有一个财产损失，应认定为狭义的包括一罪，择一重处。

　　以上三个观点，从不同的角度着眼，似乎都有道理，不难看出争议的焦点在于：1. A在门口遇C时，所有权人有没有失去对电视机的占有；2.C犹豫不决，对A带着电视机离开未进行阻止是否属于处分财产行为。接下来，笔者逐一解析。

　　二、法理评析

　　（一）犯罪既遂的认定标准——占有行为的认定

　　本案中，在评价A的后期欺骗行为之前，必须先评价A入户盗窃的行为。在和同事讨论时，笔者发现大家焦点都在后期欺骗行为，而忽视A取财最重要的手段：入户盗窃，观点一就是犯了这样的错误。笔者认为：评价一个犯罪行为，必须全面、完整的从犯意产生、预备、着手实施、实行终了到最后逃离现场各个环节综合考量，而不能仅评价其中某一行为。将本案仅评价为诈骗犯罪，显然是不能概括行为人的所有犯罪行为和侵犯的法益，无论后来的欺骗行为是否构成诈骗罪，A入户盗窃的行为都显然构成盗窃罪。至于最后处断上是数罪并罚、还是牵连犯、还是狭义的包括一罪，另当别论。A入户盗窃的行为构成盗窃罪，那在A出门口时，是否已达到既遂标准呢？

　　盗窃罪的既遂标准，刑法理论上主要有失控说、控制说两种。盗窃罪的主观方面要求以非法占有为目的，即排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。在笔者看来，目的的实现就是盗窃行为的既遂，简单说，只要行为人占有了财物，就是盗窃既遂。盗窃行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，只是通过使他人的占有变得更为松驰或者缓和的窃取行为，才能设立了新的占有。占有是指事实上的支配，虽然要以具体事实作为判断资料，但不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断。当社会一般观念认为财物属于他人占有时，就意味着一般人不得擅自转移该占有。如无人超市，放于小区楼下的自行车，社会的一般观念，仍归所有人占有，再如前面所述的以借用手机为由取得手机行为，社会一般观念，被借用的手机仍由权利人占有。

　　长久以来，我们存在一个潜意识误区，我们常常以财物的形状、体积大小、所在的场所来判断占有状态，将转移占有理解为转移了财物的场所、藏匿了财物。类似“项链、钱款等小型财物藏于口袋、衣袖、包内，电视机、冰箱等大体积财物搬出住宅、商店、工厂大门即为既遂”这样的表述，我们常常随口即出，以致于在遇到本案时，我们对行为人将电视机搬出住宅门口时，是否已占有财物产生疑问，这实际还是未掌握占有行为的本质。无论是小型财物还是大型财物，是否转移占有都应该根据社会一般观念判断是否已经处于行为人支配且排除权利人支配状态。的确，将小型财物置于行为人专属领域的口袋，将大型财物搬出他人支配领域之外的大门，一般能够达到此状态，但并不绝对，若如本案，恰巧所有权人站在门口，此时仍认为行为人已达到事实上支配状态，显然不符社会一般观念。即本案中，依照社会一般观念，A在房屋门口遇到C时，电视机仍由C占有。

　　（二）盗窃罪与诈骗罪的客观行为特征

　　我国《刑法 》第264 条 、第266 条直接以“盗窃”和“诈骗”叙明两罪的罪状，没有明示两种犯罪客观行为的结构。我国刑法理论通说认为：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，诈骗是指采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。但在实践中盗窃行为中经常伴有欺诈性，通过欺诈掩盖盗窃行为，欺诈行为中也伴有隐蔽性，只有隐蔽的手段诈术才有可能得到实施，上述表述实际上未能明示两种犯罪客观行为的结构。

　　此外，实践中，我们已逐渐接受张明楷教授的观点，即盗窃犯罪不以“秘密窃取”为构成要件，行为人采取平和公开的方式取得财产，亦可认为是盗窃犯罪，如行为人入户盗窃，看到被害人卧床不起，行为人不予理会，直接将电视搬出房屋。再如行为人实施扒窃，被害人看见却不敢反抗，行为人取得财物。这类案件若不定性为盗窃，定诈骗、抢夺、抢劫？按照通说，根本无法确定该行为的性质。另外，张教授也提出，窃取的手段与方法没有限制，既可以亲自实施，也可以利用无责任能力的人、被害人及其他人实施，既可以利用机器、装置或者动物实施。如利用被害人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物。如行为人以手机没电、有急事为由，向他人“借”打手机，取得手机后佯装打电话并借机离开手机主人的视线，继而携手机迅速逃离。再如行为人按门铃后，冒充洗衣店老板，谎称过来拿衣服（价格不菲），后钟点工将衣服交给行为人，行为人拿着衣服离开。再如行为人在超市购物时将贵重物品藏于便宜商品的外包装内，骗取收银员按外包装标明的价格结算，从而取得贵重商品。等等类似这样的案例，依照张教授编著《刑法学》中观点，均应定盗窃，这样看来，盗窃罪与诈骗罪的客观行为特征的界限是否更模糊了？当然不是。

　　笔者一直持有这样的观点，盗窃行为就是“采用平和手段未经权利人同意拿走”的行为，诈骗行为就是“采用欺骗手段使权利人同意拿走”的行为，而且盗窃可以说是财产型犯罪的兜底罪名，只要行为不能用诈骗、抢夺、抢劫、敲诈勒索等刑法条文明确规定特定罪名评价，违反被害人的意愿，转移了财产占有状态的行为，都应当认定为窃取行为，都应定盗窃罪。区分诈骗罪和盗窃罪，还必须从诈骗罪的基本构造入手用排除法来实现。实践中普遍认可诈骗罪的基本构造为：行为人实施诈骗行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。不难看出，只有“对方基于错误认识处分财产”是盗窃犯罪中不会出现的，也只有此点才是区别两罪的关键。即使利用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于错误认识处分财产的性质，仍然成立盗窃罪，不应认定为诈骗罪。

　　引用张教授《刑法学》中一句话：“诈骗罪和盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于错误认识处分财产，不能认为诈骗起主要作用的就构成诈骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪，也不能以所谓的主行为和从行为来区分、前行为和后行为的关联等标准区分两罪”

　　（三）区分盗窃罪与诈骗罪关键——处分行为的认定

　　本案中，C的行为到底是不是处分行为？综上所述，若是，则构成诈骗罪，若不是，则不构成诈骗罪，这样分析，案件立刻明朗化，那何为“处分行为”呢？

　　张明楷教授曾在《刑法的私塾》中，与其学生讨论过这样的案例：甲与乙曾经是男女朋友，某日，甲经过乙的宿舍，见乙不在宿舍，而乙的室友丙是新来的员工。于是甲走进宿舍，对丙说：“我是乙的男友，乙的电脑坏了，我拿去帮她修。”丙一直未接话，在做自己的事情，甲趁机将电脑拿走。这个案例中，甲的行为与本案中A的行为是否有类似之处，笔者第一次看到我们今天讨论的案件时，想到的就是该案例。张教授的观点是：在宿舍等场合，财物属于其权利人占有，而非由室友占有，而且室友也没有处分他人财物的权利，故甲成立盗窃罪。那丙作为室友没有处分权，那本案中C作为B的妻子，财产的共有人，有没有处分权呢？

　　笔者不否认妻子作为财产共有人对电视机享有处分权，也不否认基于被害人承诺或者推定的承诺而转移财物的行为是处分行为一种表现形式。而且笔者也曾对张教授在该案例中观点产生疑问，假设当时甲是站在门口，谎称是乙的男友，让丙帮忙把电脑拿出交于甲手，是否因丙没有处分权，仍定盗窃？若此时丙并不相信甲，亦未将电脑离于甲手，依张的观点，是否应定盗窃未遂？这样假设之后，张的观点似乎并不符合社会一般认识。其实，这还是因为我们没有把握住盗窃与诈骗的客观行为特征。假设中，行为人实际是借无处分权限的室友之手完成盗窃的间接正犯，行为的目的不是让室友处分财产，而只是盗窃的手段行为，此时行为人的盗窃行为尚未具有使他人丧失财产的紧急危险，因意志以外因素未得逞，应定盗窃预备。

　　回归到本案，妻子C 确有处分权，但是否有处分权，实施的就一定是处分行为呢，其实并不然。无论是刑法中犯罪行为，还是民法中民事行为，都强调主观上的认识因素和意志因素，所以，处分行为无论是作为刑法中的犯罪构成要件还是民法中的民事行为，也都应同时具备认识因素和意志因素这两方面条件，即受骗者必须要有处分认识和处分意思。受骗者只有认识到是自己的行为将使某种财产转移给行为人占有，并且自愿实施该行为，才是一个完整的处分行为。即便客观上具有处分权限，但被骗者没有意识到自己占有了相应财物时，也不能认定其处分了财产。本案中，A将电视机搬出房门外时，C并不知A的电视机来源是否正当，后A虚构事实，从案例的表述来看，使C处于犹豫不决的状态，具体在犹豫什么，可以假设两种可能：1.陷入其丈夫已经作出财产处分的错误认识2.考虑A所说的是否属实。对于第一种假设，此时C主观上误认为其丈夫乙作出处分，A已合法、善意取得电视机，此时其已无处分权限。对于第二种假设，C尚还在考虑要不要相信A，可以说还未完全产生错误认识，还未来得及产生处分的意思表示。即无论是哪种假设，C均无处分认识，亦无处分意思。

　　本案中，A通过欺骗行为掩盖盗窃犯罪事实，使C对财物占有迟缓，使自己尽快逃离现场，完成盗窃犯罪。C因为A的欺骗行为虽产生错误认识，但C未产生处分意识、亦无处分行为，不符合诈骗罪的构成要件。

　　三、本案定性

　　综上分析，笔者的观点已显而易见，即本案应定性为盗窃罪。理由概括如下：

　　1.A将电视搬出门口时，盗窃行为未实行终了，此时尚不能判定是否既遂。

　　2.A在门口遇C时，A尚未占有财物，C尚未失去对电视机的占有，门口仍属于盗窃现场。

　　3. A通过欺骗行为掩盖盗窃犯罪事实，使C对财物占有迟缓，使自己尽快逃离现场。

　　4.A带着电视机离开现场，此时A占有了电视机，C失去对电视机的控制，犯罪既遂，本案只构成盗窃罪一罪。